Een opmerkelijke beschikking over een grote zorgonderneming. Uit het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt dat zij grote waarde hecht aan een deugdelijk functionerend governancebeleid bij zorginstellingen. Het geeft geen pas dat een bestuurder, die in dit geval tegelijkertijd ook meerderheidsaandeelhouder was, andere functionarissen buiten spel kon zetten en zichzelf de volledige macht kon toebedelen. De beschikking leert ook dat een toezichthoudend orgaan dat stevig in de schoenen staat mogelijk al veel verschil kan maken.
Inleiding
Het gaat in deze zaak om een grote zorgorganisatie. Centraal staat Royal Care, in de vorm van RC Holding B.V. (hierna: ‘Royal Care’). Deze laatste heeft in totaal acht aandeelhouders, waarvan Med Options B.V., Westcon B.V. en VBB B.V. met respectievelijk 55,2%, 15% en 5% de grootste zijn. Voorts is Royal Care 100% aandeelhouder van vier entiteiten: We Care B.V., Met de Thuiszorg B.V., Royal Care B.V. en Cura Thuiszorg B.V. Deze laatste drie ondernemingen hebben een toelating als bedoeld in de Wet Toelating Zorginstellingen (‘WTZi’). Ook hebben deze ondernemingen, gelet op het bepaalde in artikel 9 WTZi en artikel 6.1 Uitvoeringsbesluit WTZi, een eigen toezichthoudend orgaan in de vorm van een Raad van Commissarissen. Met de Thuiszorg en Cura Thuiszorg hebben bovendien een eigen cliëntenraad in de zin van de Wet Medezeggenschap Cliënten Zorginstellingen (‘WMCZ’).
Er is bij Royal Care het nodige gebeurd dat volgens de Ondernemingskamer (hierna: ‘OK’) niet door de beugel kan. Daarover hebben diverse media de afgelopen dagen ook uitvoerig bericht. De OK komt in deze procedure tot het voorlopig oordeel dat er gegronde redenen zijn om in deze zorgorganisatie aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Zij gaat in haar voorlopige conclusie nader in op de volgende vier onderdelen.
Geldleningen
In deze zaak was sprake van bepaaldelijk ongezonde financiële verhoudingen. Zo bestond tussen Med Options en Royal Care een rekening courantverhouding, in die zin dat de (indirect) bestuurder van Med Options in 2015 (al) een schuld van € 819.000,- aan Royal Care heeft. Deze bestuurder doet privé in de periode van 2016 tot 2019 diverse onttrekkingen aan het vermogen van Royal Care. De medeaandeelhouders en -bestuurders protesteren diverse keren daartegen en tussen hen wordt overeengekomen dat de schuld uiteindelijk per 1 juli 2020 volledig dient te zijn terugbetaald.
Ondanks deze afspraak leende (de bestuurder van) Med Options opnieuw geld van een van de dochters van Royal Care, namelijk van We Care. De geldlening van We Care aan Med Options was volgens de OK niet geoorloofd, omdat overeengekomen was dat de aanzienlijke rekening-courantschuld van Med Options zou worden teruggebracht. Sterker nog, de bestuurder had juist beloofd dat de schuld niet meer zou oplopen. Desondanks is de schuld toch weer opgelopen.
De statutenwijzigingen
Begin oktober 2016 heeft het volledige bestuur van Royal Care een concept van een statutenwijziging besproken en akkoord bevonden. Deze wijziging was bedoeld om de statuten te laten voldoen aan de eisen die daaraan vanuit zorgperspectief en de Governancecode Zorg worden gesteld. Het concept van de statutenwijziging is eveneens door de raad van commissarissen akkoord bevonden. De statutenwijziging zou in de buitengewone aandeelhoudersvergadering van 15 november 2019 worden behandeld. Deze vergadering is (één dag van te voren!) door de bestuurder van Med Options afgeblazen omdat hij een accent wilde leggen op het vrij ondernemen door Med Options, een fusie van de vennootschappen voor ogen had en een nieuwe personele invulling van de raad van commissarissen wilde.
Tegenover de OK heeft de bestuurder aangegeven dat hij de concept statuten niet eerder had bestudeerd. Medebestuurder VBB is vervolgens ook niet meer betrokken bij bestuursaangelegenheden.
De raad van commissarissen heeft de bestuurder van Med Options hiervoor ter verantwoording geroepen. Daarna hebben zij aangekondigd allen af te zullen treden op het moment dat er in adequate opvolging is voorzien, waarbij de nieuwe commissarissen kennis zouden moeten kunnen nemen van de redenen van hun vertrek. Er bestond volgens de commissarissen een onoverbrugbaar verschil van inzicht tussen hen en Med Options over de bedrijfsvoering in een (met publiek geld gefinancierde) WTZi-zorgonderneming.
Vervolgens heeft (de bestuurder van) Med Options een oproep verstuurd voor een algemene vergadering van aandeelhouders van Royal Care op 16 december 2019, zonder dat daaraan een bestuursbesluit ten grondslag lag. Bij de oproep was alleen een agenda gevoegd. Onder meer het ontslag van VBB als bestuurder, het ontslag van alle commissarissen, de benoeming van twee andere commissarissen, een besluit tot tussentijdse dividenduitkering, bespreking van een voorstel tot het fuseren van alle groepsvennootschappen en een voorgenomen statutenwijziging waren geagendeerd. Nadien zijn geen onderliggende stukken verspreid, ook niet nadat er door de advocaat van Westcon om was gevraagd.
Op 16 december 2019 is door de aandeelhouders vergaderd, in afwezigheid van de commissarissen. Volgens de notulen van die vergadering heeft Westcon bezwaar gemaakt tegen het houden van de vergadering zonder een daaraan ten grondslag liggend bestuursbesluit en zonder verdere vergaderstukken. Gezien de reikwijdte van agendapunten acht zij de informatievoorziening door Med Options volstrekt ontoereikend; zo is bijvoorbeeld de reden waarom VBB ontslagen zou moeten worden onbekend bij Westcon. Desondanks hebben de aandeelhouders in meerderheid onder meer besloten tot een tussentijdse dividenduitkering van € 300.000, ontslag van VBB als bestuurder, ontslag van alle commissarissen en benoeming van twee nieuwe commissarissen. Westcon en VBB hebben telkens tegengestemd.
De cliëntenraden van Cura Thuiszorg en Met de Thuiszorg zijn niet betrokken bij de werving en benoeming van de nieuwe commissarissen, zoals wel is vereist gezien het in artikel 7 lid 2 Wet Medezeggenschap Cliënten Zorginstellingen (‘WMCZ’) bepaalde. Ondanks de aanwijzing van de commissarissen heeft de bestuurder van Med Options de op 16 december 2019 benoemde twee commissarissen niet ingelicht over de reden van aftreden van de raad van commissarissen.
Uitkering van dividend
De dividenduitkering van € 300.000, geïnitieerd door de bestuurder van Med Options, was niet geoorloofd. Het voorstel in dit verband is op de vergadering zonder onderbouwende stukken, zoals tussentijdse cijfers en zonder balanstest en uitkeringstoets, ter vergadering behandeld. Het lijkt de OK aannemelijk dat de bestuurder van Med Options zijn persoonlijke belang als indirect aandeelhouder bij een dividenduitkering ten onrechte heeft laten prevaleren boven het belang van Royal Care c.s.
Governance en de rol van het toezichthoudend orgaan
Volgens de OK is de wijze waarop de governance van Royal Care c.s. thans disfunctioneert naar zijn voorlopig oordeel op zichzelf al een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. De OK weegt in haar oordeel mee dat deze zorgonderneming nagenoeg geheel afhankelijk is van publieke middelen en deze bijgevolg opereert in een sterk gereguleerde omgeving. Van een dergelijke onderneming mag volgens de OK worden verwacht dat zij statuten kent die in lijn zijn met de uitgangspunten van de Governancecode Zorg. De raad van commissarissen werd verrast door de indirect bestuurder van Med Options, toen hij de wijzigingen waarmee de statuten in overeenstemming zouden worden gebracht met de Governancecode Zorg tegenhield, na aanvankelijk verklaard te hebben wél achter die wijzigingen te staan. Volgens de OK is sprake van een fundamentele vertrouwensbreuk tussen de bestuurder van Med Options en de raad van commissarissen. De wijze waarop vervolgens de nieuwe commissarissen zijn geworven en benoemd – zonder de cliëntenraden daarbij te betrekken, zonder profielschets, zonder tijdige informatie aan de aandeelhouders over de competenties en (on)afhankelijkheid van de kandidaten, zonder inachtneming van het reglement van de raad van commissarissen en zonder betrokkenheid van de zittende commissarissen – is opnieuw een voorbeeld van een niet functionerende governance van een onderneming die thans nog slechts door één (indirect) bestuurder wordt bestuurd die naar eigen zeggen “niet zo van de regeltjes is”.
Conclusie OK
De OK concludeert op grond van de hiervoor omschreven gang van zaken omtrent de vergadering van 16 december 2019 voorshands dat ook de informatievoorziening van Royal Care aan Westcon, VBB en de andere aandeelhouders en aan de raad van commissarissen een gegronde reden vormt voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.
De OK schorst (de bestuurder van) Med Options als bestuurder van Royal Care en benoemt in haar plaats een bestuurder met beslissende stem, die bevoegd is om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen. Zodra de OK de tijdelijk bestuurder heeft aangewezen kan Royal Care niet zonder deze bestuurder vertegenwoordigd worden. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn/haar bestuurstaak naar eigen inzicht op door hem/haar te bepalen voorwaarden kunnen doen bijstaan door de bestuurder van Med Options.
Ook benoemt de OK een commissaris die – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem heeft in de raad van commissarissen. Ook worden de aandelen die Med Options in Royal Care houdt, met uitzondering van één aandeel, ten titel van beheer overdragen.
Daarnaast schorst de OK het besluit van de algemene vergadering van 16 december 2019 tot ontslag van VBB als bestuurder van Royal Care. Aan dit besluit kleven volgens de OK ernstige gebreken omdat VBB en Westcon niet, althans ontoereikend zijn geïnformeerd over de reden van het agenderen van het ontslag van VBB. Schorsing van het besluit tot ontslag stelt buiten twijfel dat VBB, zoals zij zelf ook meent, thans bestuurder is van Royal Care en voorkomt dat Royal Care (en daarmee de Groep) stuurloos is in de periode tussen de schorsing van Med Options als bestuurder per vandaag en de aanwijzing door de OK van de tijdelijk bestuurder.
Tot slot wordt ook het besluit van de algemene vergadering tot het tussentijds uitkeren van dividend geschorst, omdat ook daaraan ernstige gebreken kleven: de verplichte balanstest en uitkeringstoets lagen niet ter tafel. Schorsing van dit besluit stelt veilig dat Royal Care de te treffen onmiddellijke voorzieningen kan bekostigen.
In al deze en nog veel meer andere situaties verleent Avinci Advocaten rechtsbijstand, van het opstellen en beoordelen van een arbeidsovereenkomst tot het begeleiden van een reorganisatie en van het voeren van onderhandelingen tot het voeren van procedures.
Avinci Advocaten geeft u in bovenstaand artikel de laatste updates uit haar jurisprudentie met bronvermelding uit Recht.nl, Taxence, Holla, Recht.nl, Ondernemerskamer Officiele Bekendmaking en Rechtspraak om u op de hoogte te stellen over de laatste ontwikkelingen op dit rechtsgebied.
En mocht het ondanks alle voorzorgen toch nog mislopen, dan staat Avinci Advocaten u graag terzijde bij het oplossen van een conflict. In eerste instantie door te proberen in onderling overleg tot een acceptabele oplossing te komen. Mocht dat niet lukken en is de gang naar de rechter niet te vermijden, dan strijdt Avinci Advocaten voor het maximale resultaat. Binnen kantoor is veel kennis over en ervaring in het procesrecht aanwezig zodat u veilig langs de klippen van een procedure wordt geloodst.
- Oudehoofdplein 4
- 3011 TM Rotterdam
- info@avinci.nl
- 010 4777755
- Routebeschrijving
Avinci Advocaten heeft bovenstaand artikel samengesteld uit haar jurisprudentie om u op de hoogte te stellen over de laatste ontwikkelingen op #arbeidsrecht #avinciadvocaten #bedrijfsadvocaat #dutchdebtsincasso
