Een koper heeft gedurende de earn out-periode bij haar bedrijfsvoering rekening te houden met het belangen van de verkoper voorzover dit de earn out-regeling betreft. Echter, in het voorkomende geval dat er na de overname commerciële ontwikkelingen en (markt)omstandigheden plaatsvinden die een (potentieel) negatieve uitwerking kunnen hebben op de onderneming, kan een koper maatregelen nemen die zij in het belang van de onderneming wenselijk acht (behoudens voorzover anders overeengekomen). Een koper moet bij de te nemen maatregelen wel de belangen van de verkoper bij de overeengekomen earn out-regeling naar redelijkheid tot hun recht te laten komen. Voor de inkleuring van de redelijkheid wordt gekeken in wiens risicosfeer deze gewijzigde omstandigheden liggen. Avinci Adovcaten zag onderstaande interessante case in haar jurisprudentie: Moet een koper meewerken aan het maximaliseren van een earn out?

Totstandkoming en uitvoering van de earn out-regeling

Vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst hadden verkopers en Wolters Kluwer onderhandeld over een koopsom bestaande uit een initiële vaste koopsom, en een deel welke afhankelijk was van de prestaties van het Softwarebedrijf gedurende een bepaalde periode (de earn out-periode).

Een en ander heeft vervolgens geresulteerd een earn-out regeling met een totale waarde van maximaal USD 35 miljoen. De betaling van de earn out werd afhankelijk gesteld van twee voorwaarden: (i) de uitbetaling van een bedrag ter grootte van USD 30 miljoen was afhankelijk van de waarde van gegenereerde Bookings (contracten voor het leveren van een product of dienst door het Softwarebedrijf) in de periode van 29 oktober 2018 tot en met 31 december 2020 en (ii) de uitbetaling van een bedrag van USD 5 miljoen was afhankelijk van de tevredenheid van klanten van het Softwarebedrijf.

Verder kwamen partijen overeen dat Wolters Kluwer gedurende de earn out-periode prioriteit zou verlenen aan productontwikkeling binnen het Softwarebedrijf om zo zoveel mogelijk Bookings te kunnen genereren. Partijen spraken daarbij ook af dat de binnen het Softwarebedrijf werkzame softwarespecialisten, in het geval van onderbezetting, enkel voor bestaande en potentiële klanten van het Softwarebedrijf zouden worden ingezet en zij geen andere werkzaamheden ten behoeve van Wolters Kluwer zouden verrichten.

Uit een door Wolters Kluwer, eind 2018, verricht klanttevredenheidonderzoek kwam naar voren dat zowel de belangrijkste klanten en de medewerkers van het Softwarebedrijf veel klachten hadden. Sinds het verschijnen van dit rapport gaf Wolters Kluwer prioriteit aan het oplossen van de gesignaleerde problemen en in mindere mate aan het ontwikkelen van nieuwe producten. Daarnaast waren een aantal van de werknemers op sleutelposities binnen het Softwarebedrijf met wie de verkopers in overleg met Wolters Kluwer een stimuleringsregeling hadden gesloten om hen zo te bewegen zich te richten op de doelstellingen van de earn out, sinds de overname vervangen. Aan andere werknemers van het Softwarebedrijf is na de overname door Wolters Kluwer een bonusregeling aangeboden die is gericht op het realiseren van omzet in plaats van nieuwe Bookings.

Enkele eisers in deze procedure, die na de overname als adviseurs aan het Softwarebedrijf verbonden zijn gebleven, hebben herhaaldelijk aan de orde gesteld dat dit alles in hun visie in strijd is met de koopovereenkomst, en aangedrongen op ontwikkeling van een aantal specifieke producten.

Kort geding

In de procedure vorderen eisers (onder andere) dat Wolters Kluwer zich conform de afspraken richt op de ontwikkeling van diverse nieuwe producten. Daarnaast vorderen zij dat Wolters Kluwer de bonusregeling aanpast zodat die is gericht op het realiseren van nieuwe Bookings en niet op het realiseren van omzet dan wel dat de bonusregeling voor andere dan de werknemers van de verkoopafdeling in wordt getrokken. Wolters Kluwer stelt zich op het standpunt dat zij haar beleid noodgedwongen heeft moeten wijzigen op grond van na de overname aan het licht gekomen omstandigheden, waarbij die beleidswijzigingen noodzakelijk waren tot behoud van klanten en werkgelegenheid.

Ondernemen is risico nemen. Maar u wilt geen onoverzichtelijke en onaanvaardbare risico’s lopen. Avinci Advocaten kan u adviseren over alle juridische facetten van uw bedrijfsvoering. Vaak zult u niet alleen werken, maar met één of meer partners. Avinci Advocaten kan u adviseren over de rechtsvorm waarin de onderneming gedreven wordt en helpt u bij het vastleggen van de samenwerking in een maatschaps- of vof-contract. Ook bij besloten vennootschappen kunnen wij u adviseren over nadere afspraken tussen aandeelhouders en deze afspraken vastleggen in een aandeelhoudersovereenkomst.

Uw bedrijf moet niet alleen intern de zaken goed georganiseerd hebben, minstens zo belangrijk is de samenwerking met degenen buiten uw bedrijf. Avinci Advocaten kan u bijstaan als u vragen of problemen heeft met betrekking tot dealerovereenkomsten, distributie-contracten, importcontracten, samenwerkingsover-eenkomsten en joint ventures, en alle andere voorkomende (internationale) handelscontracten. Of wilt u uw eigen bedrijf starten of groeit uw bedrijf exponentieel? Dan is het zaak om met Avinci Advocaten alle contracten en risico’s door te nemen, evenals bij nieuwe ZZP-contracten, samenwerkingsverbanden en overeenkomsten.

Ook bij “slecht weer” kunt u een beroep op Avinci Advocaten. Een reorganisatie heeft immers niet alleen gevolgen voor de bedrijfsvoering, maar ook op juridisch gebied is het raadzaam om losse draadjes te voorkomen, zodat er later geen rafels kunnen ontstaan. Hetzelfde geldt voor de uittreding van partners uit het bedrijf. De belangen van de onderneming en de partners zijn dan niet altijd meer dezelfde. Het is dan zaak om tot een snelle en duidelijk oplossing te komen die recht doet aan de belangen van alle partijen.

Moet een koper meewerken aan het maximaliseren van een earn out? Bron: recht.nl, banning.